La Prueba Testimonial en el Derecho Paraguayo (página 2)

Limitado así nuestro campo, veremos en la primera parte de nuestro trabajo la noción y división del testimonio, las formalidades y requisitos a que debe sujetarse en su producción las restricciones a que los somete el legislador, tanto en materia civil como en materia penal, el valor probatorio que le concede nuestro Derecho Positivo. Dedicaremos la segunda parte de este trabajo a esbozar brevemente algunos de los más importantes aspectos de la crítica del testimonio.

Por último, suplico al público lector no vea en esta obra una pretensión de mi parte de presentarme como autor de un nuevo libro sobre la materia, sino un simple dictado de esta disciplina, formado con los extractos sacados de los autores consultados y con los resúmenes de mis clases. Entretanto, abrigo la esperanza de que su publicación sirva de estímulo a más y mejores trabajos en la materia.

Prof. Abog. Juan Marcelino González Seudónimo GONGARTE

SUMARIO 1:

Concepto básicos

Noción del testimonio. División del testimonio. 1°) el testimonio presencial; 2°) el testimonio de oídas; 3°) el testimonio de abono; 4°) el testimonio vulgar y técnico.

Ideas Preliminares

Consideramos indispensables antes de entrar a explicar la noción del testimonio, referirnos en breves palabras a algunos conceptos básicos que en nuestra opinión son necesarios para la cabal comprensión del tema que se desarrollará en el curso de este trabajo. Veamos a continuación el significado del vocablo prueba.

Como la mayoría de las palabras que usamos frecuentemente, la voz prueba tiene gran variedad de acepciones, tanto en el lenguaje ordinario como e el derecho procesal. Así, en este último, puede tomarse el vocablo en el sentido de medio de prueba, es decir, como todo aquello que nos sirve para proporcionar la certeza o convicción respecto de un hecho debatido en justicia.

En segundo lugar, damos a entender con la voz mencionada una noción de probar, es decir como el conjunto de procedimientos que debemos seguir para obtener la certeza o convicción sobre un hecho determinado, pues es sabido que el actor incumbe la prueba por el afirmados: ACTOR PROBAT ACTIONEM; con lo cual se preceptúa que es él quien debe suministrar los elementos del juicio o producir los medios indispensables para determinar la exactitud de los hechos que alega como base de su acción, sin cuya demostración, perderá el pleito. Por último podemos entender la palabra PRUEBA, como el resultado psicológico que se produce en la mente del hombre por los elementos que obran en el proceso en relación con la existencia con la existencia o inexistencia de un hecho.

Dase en todas las legislaciones una importancia decisiva a aquel trámite del juicio conocido con el nombre de período de prueba.

Originada siempre la controversia judicial en la disconformidad entre las partes acerca de la apreciación de un hecho y de la declaración de un derecho, el único modo de fijar el uno y el otro es investigar ante todo su realidad, y esto no puede lograrse sino probando el hecho, o sea procurando por cuantos medios sugiere la lógica, producir en nuestra conciencia el estado de certeza que determina el pleno convencimiento de su existencia, o probando el derecho que consiste en demostrar como el derecho encarnado en la prescripción de la Ley se aplica al hecho de antemano averiguarlo.

Señala Ricci, que probar vale tanto como procurar la demostración de un hecho o de que un hecho dado ha existido, y ha existido de un determinado modo y no de otro. Debemos distinguir dice, los hechos en los cuales la actividad humana se desenvuelve, según que son permanentes o transitorios. Los primeros los aprendemos directamente con el auxilio de nuestros sentidos, no siendo, por tanto necesario, respecto de ellos, el empleo de medios que, dirigiéndose a la razón y a los sentidos produzcan en nosotros el convencimiento de su existencia. Basta ver y observar estos hechos para estar seguros de que existen.

Respecto a los hechos denominados transitorios, de los cuales se ha derivado relaciones jurídicas entre las contendientes, es cuando se siente la necesidad de recurrir a los varios medios de prueba: por que no siendo dado aprender el hecho, realizado ya, mediante los sentidos, es preciso aprenderlo en virtud de un proceso lógico que se cumple en nuestra inteligencia, merced al empleo de diversos medios adecuados para provocar el convencimiento de que un hecho dado se ha verificado.

En el lenguaje ordinario el vocablo PRUEBA se usa como equivalente de ensayo, revisión o instrumento con que se pretende hacer patente la verdad o falsedad de una cosa.

Dentro de este concepto amplio queda comprendida la acepción a que aludimos anteriormente en segundo término, es decir como acción de probar. Se observa pues que la palabra PRUEBA, tanto en su significado común y ordinario como en su acepción procesal, tiende ante todo al establecimiento de la verdad, cuya noción es difícil de precisar, por cuanto existen diversas especies de la misma que se designan con los nombres de verdad histórica, lógicas, metafísica, física, etc.

Sin entrar a definir cada una de estas categorías, por cuanto podrían hacer confusa la noción que nos interesa precisar, podemos decir que la verdad buscada a través de los distintos medios probatorios es la relación de identidad, de adecuación o de acuerdo entre nuestro pensamiento y las cosas de nuestros pensamientos.

Afirma MARTINEZ SILVA que: "La verdad es lo que es; lo falso lo que no es". Negar la existencia de la verdad es negar todas las existencias; es negar el mundo entero, es negar su propio pensamiento; es negarse a sí mismo; y semejante negación es imposible al espíritu humano. El hombre tiene certidumbre de algo, y la prueba más clara de que su primera necesidad es el conocimiento de la verdad, se encuentra en los tormentos que acompañan a la duda. Probar es establecer la existencia de la verdad; y las pruebas son los diversos medios por los cuales la inteligencia llega al descubrimiento de la verdad. Pero no hay que confundir los medios de prueba con la prueba adquirida. Puede uno haber acumulado todas las pruebas o lo que es lo mismo, todos los medios, sin que haya en el espíritu del juez PRUEBA, es decir, convicción formada.

Se entiende también por PRUEBA la producción misma de los elementos por los cuales debe establecerse la convicción, como cuanto se pregunta a quién incumbe la carga de la prueba.

En las cuestiones sometidas a los tribunales, el debate puede rodar sobre un punto de hecho o sobre un punto de derecho. Probar es establecer ciertas acciones del hombre o ciertos acontecimientos del orden físico necesario para el ejercicio de la justicia social. Probar el derecho es establecer que, dado tales hechos, le es aplicable tal o cual prescripción de la ley.

Pero cuando se habla de la teoría de las pruebas, non se trata de la prueba del derecho. El fin que aquélla se propone es la investigación de los mejores medios que deban emplearse para verificar los hechos objeto del debate judicial. No quiere ello decir que la prueba del derecho sea extraña a ese debate. Deber del abogado es estudiar tanto el derecho como el hecho, no es para enseñar la ley a los jueces, sino para buscar la aplicación, frecuentemente muy delicada, de los principios generales de la legislación al caso que se ventila.

Pero esta prueba es objeto de un estudio especial, susceptible de vastos desarrollados, conocidos con el hombre de Hermenéutica, o sea arte de interpretación de las leyes. (Martinez Silva, obra citada, pág. 21/22).

Así podemos decir que el juez se halla en posesión de la verdad respecto de los hechos sobre los cuales versa el proceso, cuando su mente tiene de ellos una noción que concuerda con la realidad, esto es, con la forma como sucedieron.

La misión encomendada por la Ley a los jueces, quienes deben establecer la justicia en las relaciones humanas previa la búsqueda de la verdad, se cumple principalmente a través y mediante la utilización de los seis medios de pruebas reconocidos, a saber: (1) el reconocimiento judicial, (2) la prueba pericial, (3) la confesión, (4) la prueba literal, (5) la de indicios (6) y la testifical. Corresponden ellos exactamente a los métodos que ha usado el hombre para conocer los hechos que existieron o existen, a saber: 1°.- La percepción exterior, esto es, por que caen bajo nuestros sentidos; 2°.-Por que nos los cuentan; 3°.- Porque a ellos hacen referencia documentos escritos de que disponemos; 4°.- Por que los inferimos, partiendo del estudios o ciertos rastros, materiales o inmateriales, dejados por dichos hechos.

Los medios probatorios citados han sido divididos en medio de prueba directos e indirectos. La base de esta discusión está en que, no se intercala hecho alguno diferente; mientras que tratándose de la última palabra de indicios, sí se intercala.

De otra parte, es conveniente anotar que los medios de prueba mencionados no siempre pueden ni deben ser considerados como autónomos e independientes, ya que en ocasiones, es necesario hacer uso de ellos como de ocasiones, necesarios para alcanzar algún otro.

Así la prueba testimonial, en el caso de los reconocimientos, se encamina más que todo establecer algunos hechos que podríamos considerar como secundarios, puesto que no se refieren directamente al hecho principal averiguado, sino a cuestiones accidentales que irán a constituir indicios con los cuales es necesario tener siempre presente que los medios de comprobación de los hechos son, en la mayoría de los casos, insuficientes por sí mismos para el conocimiento de la verdad, ya que para ello deben estudiarse y complementarse mutuamente.

Por último anotemos que la misión del juez al tratar de llegar a la verdad se cumple en forma diferente según la naturaleza del proceso en la cual está actuando. El Juez en lo civil tiene una actitud meramente pasiva, razón por la cual PRUEBA allí equivale, a una simple confrontación.

Por el contrario, en materia penal, el juez desempeña un papel (búsqueda de la verdad art. 172 del Código Procesal Penal) esencialmente activo en ejercicio del cual debe rastrear, indagar y buscar toda clase de datos para lograr establecer la existencia de los hechos y la VERDAD REAL.

De otro lado, el derecho civil, que forma parte principal del derecho privado, se refiere en su gran mayoría a relaciones de carácter patrimonial y a los derechos de los particulares o por razón del estado de la persona de sus bienes, obligaciones, contratos y acciones civiles.

El derecho penal, como interrogante del derecho público, aún cuando no deja de lado la protección y represión de los delitos de carácter patrimonial se encamina principalmente a la guarda de los derechos naturales y morales de la personalidad para el desarrollo de sus actividades, tales como el derecho a la vida, el de la legítima defensa, el de la inviolabilidad del domicilio, el derecho a que sus bienes no le sean confiscados, a no ser detenidos por obligaciones civiles. (hablar de la derogación de la emisión de cheque sin fondos)

Por el derecho civil tiene esencialmente la finalidad de proteger los intereses particulares y el derecho penal en cambio busca primordialmente la defensa de la sociedad y de sus intereses afectados fundamentalmente con el delito. Esta es la causa de que el juicio civil adquiere el carácter de una lucha entre los contendientes; lucha en que las partes gocen con la misma libertad de acción e iguales medios de ataque y defensa estándoles permitido, hasta el cierto punto, recurrir a ciertos ardides y hasta coacciones morales para obligar al adversario al reconocimiento total o parcial de la obligación que persiguen judicialmente.

Estas son, en síntesis, las causas del diferente tratamiento dado a la prueba testimonial en los derechos civil y penal.

En aquella multitud de disposiciones han reducido en gran parte el campo de aplicación del testimonio con el establecimiento de una serie de impedimentos absolutos o relativos que, en unión con las restricciones por razón de la cuantía de la obligación, no permiten usar de la prueba testifical con la misma libertad con que podemos hacerla en materia penal.

Noción del Testimonio.

Esbozadas en la forma como lo hemos hecho algunas nociones fundamentales para el estudio de la prueba testimonial, podemos entrar a conocer la definición del testimonio. Deriva la palabra de la voz latina testimonium, que quiere decir atestación o aseveración de una cosa. Por carecer nuestra legislación de una definición, tenemos que acudir a los autores de pruebas judiciales, quienes han tratado de fijar sus principales características.

Así Alsina, dice: "Testigo es la persona capaz, extraña al juicio, que es llamada a declarar sobre hechos que han caído bajo el dominio de sus sentidos". Para unos la palabra testigo deriva de testando, que significa referir, narrar, etc., para otros viene de testibus, que equivale dar fe de la veracidad de un hecho.

MITTEMAIER expresa: Testigo es el individuo llamado a declarar según su experiencia personal, acerca de la existencia y naturaleza de un hecho. Propiamente hablando agrega el autor nombrado, el testigo es la persona que se encuentra presente en el momento en que el hecho se realiza; pero en la práctica, y relativamente a la prueba, no adquiere importancia, ni se trata verdaderamente de él como tal, sino cuando habla y refiere lo que ha visto.

Para CARAVANTES, la palabra testigo viene de testando, declarar o explicar según su mente; o lo que es más propio, para el cado de que tratamos, dar fe a favor de otro para confirmación de una cosa, y en este sentido, se llamaban antiguamente los testigos supérstites, porque declaraban sobre el estado de la causa.

Expresa NICETO ALCALA ZAMONA Y CASTILLO, testigos son terceras personas llamadas a comunicar al juzgador sus percepciones sensoriales extrajudiciales.

Para JORGE VIDAL, es la relación oral o escrita, espontánea o provocada, hecha por un sujeto llamado testigo, de lo que ha observado. Es la resultante de operaciones psíquicas complejas: la percepción, a la cual concurren la conciencia y la atención; la memoria (de fijación, de conservación y de reproducción), en fin la imaginación que, por su actividad mítica, es capaz de comprometer la exactitud del testimonio.

Entendemos que para nuestra ley procesal, testigo es la persona hábil llamada a declarar, no porque exista negativa del imputado a admitir el hecho que se le atribuye, sino porque siendo extraño al mismo, tiene conocimiento de él por haberlo presenciado o por otra circunstancia. (RIQUELME), Instituciones de Derecho procesal, Tomo II).

A mi entender el testimonio consiste en la declaración que hace una persona normal que no tiene interés en el litigio, ni por razones de parentesco, ni aspecto económico, sobre un hecho de que de ella ha tenido conociendo directo o indirecto.

Entendido así el testimonio, lo podemos diferenciar con facilidad de la confesión, que también consiste en una declaración, pero en la cual el indagado niega el hecho, dice que lo ignora, tiene interés pero no produce confesión.

División del Testimonio.

Nuestra legislación no hace clasificación de las distintas clases de testimonios, pero nosotros intentaremos la siguiente:

EL TESTIMONIO PRESENCIAL: Está constituida esta primera clase por el dicho de aquellas personas que se encontraban físicamente presente en el lugar donde se sucedieron los hechos sobre los cuales va a versar la declaración. Corresponde, por lo tanto, esta categoría, a la noción originaria del testimonio, es decir al relato de los sucesos que han sido percibos mediante los sentidos. Testigo presencial, en otros términos, es el hombre que vé. Si narra el juez produce testimonio, es por tanto el acta de declaración lo que se llama testimonio de testigo presencial. Cabe destacar las palabras del Profesor CARNELUTTI que dice: "Si el testigo que calla ante juez se compara a una puerta, el interrogatorio es la llave que sirve para abriarla".

Se requiere desde luego, que el testigo no carezca o tenga alguna imperfección en el sentido por medio del cual era posible percibir los hechos, pues de lo contrario no se le podría otorgar credibilidad.

El TESTIMONIO DE OÍDOS: En contraposición al testimonio presencial del cual acabamos de tratar, hallamos testimonio de oídos o indirecto. En éste, el testigo ha tenido conocimiento de los hechos no por medio de sus propios sentidos sino por haberlas oído relatar de otros que, en ocasiones, ni siquiera han sido testigos presénciales.

Es natural que esta clase de testimonios hayan sido siempre, en todas las épocas, objeto de enorme confianza. Muy ilustrativas son las palabras que sobre el particular ha escrito FRANCICO GORPHE en su obra sobre el testimonio. Dice así el citado autor: "Tal es el valor del Testimonio Indirecto, que a medida que se aleja de su fuente real, contiene menos verdad".

Es increíble que todavía se le dé crédito en ciertos procesos criminales. Ningún otro método de apreciación que el control de las fuentes, cuando es posible, o la eliminación pura y sencilla, en el caso contrario, debería aplicársele. El único partido que se puede obtener de él, cuando hay lugar, es la confirmación del testimonio directo por un testimonio de segundo grado, a que reserva de lo que se dirá más adelante sobre el valor relativo de las concordancias. (GORPHE FRANCISCO, La Crítica del Testimonio, pág. 22).

Por cuanto la declaración, en el caso del testimonio indirecto, se refiere solamente a las palabras que el testigo oyó, se comprende sin dificultad que esta clase de testimonios presenta enormes posibilidades de error, las que aumentan a medida que crece el número de intermediarios entre el primero, o sea el que presenció los hechos, y el último, es decir, quien hará el relato ante el juez.

Un testimonio así producido tendrá un valor probatorio muy discutible, que le corresponderá apreciar al juez a la luz de las normas de la crítica del testimonio y dentro de la relativa libertad que le concede la ley para la valoración del mismo.

El TESTIMONIO DE ABONO: Para entender claramente la noción del testimonio de abono, es indispensable exponer previamente algunos conceptos relativos a la prueba sumaria y a la ratificación sin los cuales sería imposible lograr la cabal comprensión de aquella.

Entiéndase por prueba sumaria, aquella que se ha producido sin emplear en ella ciertas formalidades, es la que no es controvertida.

La calidad de sumaria de una prueba se refiere al modo como ella se produce. Se contrapone aquí, por tanto, la prueba sumaria a la prueba contradicha y pública que se hace valer en los juicios ordinarios y en cuya producción se han llenado todas las formalidades contempladas por la ley. Ahora bien, por el hecho de que la prueba sumaria sea pública para las partes, el legislador ha restringido su uso a casos previamente establecidos.

Pero no obstante la restricción a que ha sujetado la ley a la prueba sumaria, se admite su presentación y admisión en juicio ordinario, siempre y cuando que sea previamente ratificada durante el término de prueba que se concede en cada juicio.

Es conveniente aquí la ratificación a que nos referimos no debe tomarse en el sentido de revalidación de una actuación anterior, o de saneamiento de una nulidad, sino en la aceptación comúnmente usado en pruebas judiciales, según la cual, la ratificación consiste en hacer pública la prueba que no lo había sido, a fin de asimilarla a las otras y darla a conocer a la contraparte.

Por tanto, siempre que haya de introducirse una prueba sumaria en un juicio ordinario debe ser ratificada dentro del término probatorio, en la forma y con las finalidades anotadas anteriormente.

De igual manera debe procederse en el caso de que se quiera trasladar una declaración, presentada y tenida en cuenta en juicio, a otro actual, en el que se quiera haya de ser tomada en consideración.

Pero puede ocurrir que el testigo cuya declaración ha de ser ratificada, haya muerto, o debe presumirse su muerte, de conformidad con las disposiciones pertinentes del Código Civil, y se haga imposible su presencia física en el juicio. Para llenar su falta la ley ha establecido la institución de los llamados testigos de abono.

Por intermedio de estos, la parte interesada en presentar en el juicio la declaración de la persona fallecida o desaparecida, acude al testimonio de abono, que consiste: "en el llamamiento que se hace a dos personas para que depongan, con base en la amistad y el conocimiento de vista y trato de aquella sobre la honorabilidad y buena fe de la misma". En esta forma, mediante la institución de los testigos de abono, considera la ley haber llenado el requisito de la ratificación.

EL TESTIMONIO VULGAR Y TÉCNICO: Entiendo por testimonio vulgar el rendido por un testigo que produce su declaración en base en las percepciones realizadas por sus órganos de los sentidos y sus facultades anímicas.

Es éste el testigo más frecuentemente encontrado por el juez y el que corresponde con mayor precisión a la noción de testimonio dada anteriormente.

Por el contrario, el testimonio técnico, que se halla frecuentemente, es el rendido por una persona que se vale de su formación, además de sus sentidos y facultades intelectuales, de sus conocimientos técnicos y científicos sobre los hechos que son objeto de su declaración.

Se puede también hablar del testimonio judicial y extrajudicial, a los cuales no consideramos necesario referirme, y del testimonio civil y penal, que irán siendo tratados en el curso de este trabajo.

SUMARIO 2:

La prueba de testigo en la legislación civil

Concepto. Caracteres. Testigos excluidos. Oposición. Procedimiento. Numero de testigos. Audiencia. Forma de la citación. Excusación y negativa de responder. Testigo imposibilitado de comparecer. Orden de las declaraciones. Juramento o promesa de decir verdad. Forma de las preguntas. Forma de las respuestas. Razón de su dichos. Falso testimonio u otro delito. Suspensión de la audiencia. Prueba de oficio. Testigo domiciliado fuera de la jurisdicción del juzgado. Excepciones a la obligación de comparecer.

La prueba de testigo en la legislación civil. Concepto

Testigo es la persona física, distinta de las partes que es llamada por el juez a declarar sobre los hechos que han caído bajo la percepción de sus sentidos. Los testigos son terceros respecto de los sujetos del juicio; son personas que carecen de toda vinculación procesal con las partes o con el proceso en trámite. Las personas jurídicas no pueden oficiar de testigo por cuanto carecen de órganos de percepción para captar los hechos. 1

Del texto del articulo 341 del código de forma se deduce que:

a) Testigo puede ser toda persona física mayor de catorce años; determinándose su idoneidad por la edad indicada;

b) La persona propuesta tiene el deber de comparecer y declarar, de suerte que si faltare a la audiencia que se le señalare al efecto, sin alegar justa causa, habiendo sido notificada debidamente, se le hará comparecer por medio de la fuerza pública y se le impondrá una multa de tres a veinte salarios diarios mínimos legal (art. 319, CPC.); yc) No lo pueden ser las partes, porque cuando se trata de lograr sus testimonios debe procederse por absolución de posiciones. Se ha indicado, sin embargo, que una de las partes puede ofrecer como testigo a uno de sus litisconsortes.

1 El art. 341 del C.P.C., establece que: "Toda persona mayor de catorce años podrá ser propuesta como testigo y tendrá el deber de comparecer y declarar, salvo las excepciones establecidas por la Ley".

Caracteres.

Para Carnelutti testimonio es el acto humano dirigido a representar un hecho no presente. Cuando lo compara con el perito señala que el testigo está ya en relación con el hecho sin necesidad de que el Juez lo haya citado; en cambio el perito entra en relación con el hecho sobre el cual se va a pronunciar, por encargo del juez; el testigo declara sobre hechos vistos u oídos, por su parte el perito formula deducciones. Para Kisch el testigo da noticias sobre hechos; el perito los enjuicia; el testigo es insustituible, el perito es reemplazable.

Testigos excluidos:

Donde el testimonio de las personas adquiere toda su importancia es respecto de los hechos, de las afirmaciones fácticas realizadas por las partes en el juicio. En relación a los hechos son insustituibles. No obstante, a pesar de su trascendencia respecto de las pruebas de los hechos, existen personas cuyos testimonios por su estrecha vinculación con las partes – por lo que pueden ser influenciables- no se aceptan por la Ley.

"No podrán ser ofrecidos como testigos los consanguíneos o afines en línea recta de las partes, ni el cónyuge, aunque estuviere separado legalmente, salvo si se tratase de reconocimiento de firmas, o de disposiciones especiales de otras Leyes". 2

La norma establece un requisito de admisibilidad al disponer que no podrán ser "ofrecidos" como testigos las personas que la misma señala, es decir, los consanguíneos o afines en línea recta de las partes y el cónyuge aunque estuviere separado legalmente.

El artículo 172 del Código Civil dispone que en los juicios de separación de cuerpos entre los esposos será admitida toda clase de prueba con excepción de la confesión y el testimonio de los ascendientes y descendientes de los cónyuges. El Art. 21 de la Ley 45/91, que establece el Divorcio Vincular del matrimonio declara aplicable el mencionado Art. 172 del Código Civil a los juicios de divorcio. 3

Es dable señalar que la exclusión de las personas mencionadas responde al interés social de conservar la solidaridad y mantener la unidad dentro de la familia. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera, tanto en el fuero civil en determinados casos, como en el laboral han considerado lo que han llegado a denominar el testigo necesario, por ciertos hechos posibles de ser conocidos sólo por los más allegados de la familia o de un núcleo laboral, como las circunstancias que configuran causales de divorcio, y en materia de trabajo, las que han dado lugar a despidos

La admisibilidad de la prueba testifical, en el caso, se relaciona con la legalidad. También puede tener relación con la oportunidad procesal en la que se ofrece, ya que se lo debe efectuar dentro de los primeros diez días del plazo probatorio. 4

2 Art. 315 del Código Procesal Civil

3 Excepciones: El impedimento es absoluto y rige para toda clase de procesos, salvo: a) Para obtener el reconocimiento de firmas; b) Disposiciones especiales establecidas expresamente en otras leyes.

4 Art. 253 C.P.C.

Oposición
El juez tiene la facultad de desestimar de oficio y sin más trámite el ofrecimiento de la prueba testimonial que no fuere admisible. Igualmente podrá rechazar el ofrecimiento de testigos cuya declaración no procediere por disposición de la ley. Si el juez hubiese ordenado el diligenciamiento de la prueba testifical que no debe admitirse, las partes podrán oponerse a que se realicen. 5 Tal sería el caso en que se ofreciera un pariente consanguíneo o afín de la línea recta y el juez lo admitiera, o que se propusiera a testigos para probar un contrato cuyo monto fuese superior a diez salarios mínimos legal, o que fuesen ofrecidos extemporáneamente, vale decir, pasados los diez primeros días del plazo probatorio.

Es importante establecer cómo se debe considerar el valor originario del contrato, al efecto de lo expuesto. Palacio anota que: "A fin de determinar la admisibilidad de la prueba de testigo, es preciso atenerse al valor originario del contrato, con prescindencia de los intereses o prestaciones accesorias que posteriormente lo hayan incrementado. 6

En el supuesto de existir prohibición legal la oposición podrá formularse hasta el momento de la respectiva audiencia, porque en este caso el vicio no es subsanable por el consentimiento expreso o tácito de la parte contraria. 7

5 Art. 316 C.P.C.

6 La norma transcripta se refiere a la prueba de la existencia misma del contrato, y no comprende, por lo tanto, los supuestos en que se discutan cuestiones de hecho vinculadas a él, como son las referencias a la determinación de su naturaleza o alcance, a la forma en que corresponde cumplirlo, etcétera.

7 Art. 247 C.P.C. "No serán admitidas pruebas que fueren prohibidas por la ley, manifiestamente improcedentes, superfluas…"

Procedimiento. Ofrecimiento

Las partes que tengan interés en producir prueba testimonial, deberán presentar una lista de testigos con la mención de sus nombres, profesión, estado civil y domicilio. En caso de imposibilidad de conocer algunos de estos datos, por razones de circunstancias, serán suficientes indicar los necesarios para que el testigo fuese individualizado y citado.

No es preciso que el interrogatorio se acompañe al escrito de proposición de dicha prueba, pues, podrá reservarse por las partes hasta el momento de la audiencia en que deban deponer los testigos. 8

El interrogatorio es el conjunto de preguntas que la parte formula al testigo por intermedio del juez. La parte tiene las siguiente opciones:

1.- Acompañar el interrogatorio con el escrito de ofrecimiento.

2.- Incluir el interrogatorio en el escrito de ofrecimiento.

3.- Reservar el cuestionario hasta el momento de la audiencia, salvo que sean testigos que deban declarar fuera de la jurisdicción del juzgado. 9

La prueba testimonial deberá ser ofrecida dentro del plazo de diez días del periodo probatorio en el proceso de conocimiento ordinario. 10

En el proceso de conocimiento sumario 11 , en los juicios de menor cuantía 12, desalojo13, ejecutivo en las excepciones previas14 e incidentes15, debe ofrecerse con el escrito de promoción y deducción y sus contestaciones. En el juicio de amparo promovido contra un particular la prueba que no sea documental deberá ser ofrecida en la audiencia prevenida en el artículo 573 del C.P.C.

8 Art. 317 C.P.C.

9 Art. 338 C.P.C.

10 Art. 253, 2° p. C.P.C.

11 Art. 683, inc. c. C.P.C.

12 Art. 686, inc. a C.P.C.

13 Art. 624 C.P.C.

14 Art. 466 C.P.C.

15 Art 227 C.P.C.

Número de testigos

En el juicio ordinario cada parte podrá ofrecer hasta diez testigos como máximo. Sin embargo, podrá ser ofrecido un mayor número a solicitud de parte, habiendo de darse suficiente fundamento a la petición. Debe justificarse el ofrecimiento de más de diez testigos.

Pero cuando se trata de reconocimiento de firma por terceros, al efecto no regirá la limitación indicada. 16

Además del número de testigos propuestos, podrán también las partes ofrecer para robustecer la seguridad de que declaren los testigos que les sean necesarios- hasta tres testigos más para sustituir a quienes no pudieren deponer por causa de muerte, incapacidad o ausencia.

Pues, por razones de fallecimiento, de accidente o de un viaje prolongado e imprevisto, algunos de los testigos propuestos podrían no poder presentarse a prestar declaración. Si el juez hubiere ampliado a más de diez el número de testigos, podrán ofrecerse hasta cinco más, para la eventualidad de que los señalados no pudiesen declarar por los motivos expuestos. 17

El sistema que el Código adopta es el de establecer un número máximo de testigos, dependiendo de la naturaleza del proceso o cuestión. 18

16 Art. 307 C.P.C.

17 Art. 318 C.PC.

Proceso de conocimiento ordinario: Se permite hasta diez testigos por cada parte. Testigos subsidiarios: Cada parte podrá ofrecer subsidiariamente hasta tres testigos para reemplazar a aquellos testigos ofrecidos que no hayan podido declarar por muerte, incapacidad o ausencia. Ampliación del número de testigos: Cuando la complejidad o cantidad de hechos que se necesitan probar justifique el ofrecimiento de una mayor número de testigos, deberá la parte solicitarlo en forma expresa y fundada. El número de testigos en este caso podrá llegar hasta cinco más.

Audiencia

Si el juez admite la prueba testimonial, mandará recibirla en audiencia pública que señalará para todos los testigos. Las audiencias se fijarán para la misma fecha. Si fuere imposible que todos los testigos depongan en el mismo día, se señalaran tantas audiencias como fueren necesarias en días seguidos, mencionando los nombres de os testigos que deberán declarar en cada una de ellas, alternándose en lo posible los del actor con los del demandado, a menos que existan razones valederas, especiales, a criterio del juez, para no seguir ese orden.

En la resolución que fija las audiencias, el juzgado deberá señalar preventivamente otra supletoria de carácter de segunda citación, en fecha próxima, lo más inmediatamente posible, para que declaren los que faltaren a las audiencias premencionadas o que no hayan podido realizarse por motivos no debidos al testigo.

En la cédula de citación se notificará al testigo la fijación de ambas audiencias, con la advertencia de que si faltare a la primera, sin justa causa, se lo hará comparecer a la segunda valido de la fuerza pública, con la aplicación de una multa oscilante al importe de tres a veinte días de salario mínimo legal. 19 Para la segunda audiencia, y en vista a procurar la efectividad de la realización de la primera, el Código prevé una compulsión y una sanción.

Fracasada la segunda audiencia por causa no imputable a la parte interesada en la prueba, ésta podrá obtener una nueva audiencia si lo solicitare dentro del quinto día a contar desde el día siguiente de la audiencia frustrada. Si no lo hiciere se lo tendrá por desistida de dicha declaración. Existe, pues, la posibilidad de señalamiento de tres audiencias para obtener la prueba testimonial, y aún cabe pensar que si la causa impeditiva persistiera, sin culpa del litigante que la ha propuesto, ni del testigo, no habría fundamento, para negarla una y otra vez más.

19 Nótese sin embargo que dicha norma no es aplicada por los jueces, pues, raramente sancionan a los testigos que no comparecen a la citación hecha.

Forma de la citación

La citación debe efectuarse por cédula en el domicilio del testigo que no ha de ser diferente al denunciado en la lista de ofrecimiento. Más, el testigo deberá ser citado por cédula cuando en el escrito de ofrecimiento de dicha prueba se hubiese solicitado que fuera citado por el juzgado. La cédula tendrá que diligenciarse con dos días de anticipación por lo menos (art. 321, C.P.C.), de lo contrario, si se lo llevara a cabo con un intervalo menor de tiempo, el testigo podrá excusarse de comparecer, salvo que la audiencia se hubiese anticipado por razones de urgencia y tal circunstancia constase expresamente en el texto de la cédula (art. 323, inc. b. C.P.C.)

Cabe destacar que en la cédula se transcribirá lo relativo a la obligación de comparecer a declarar y la sanción que habrá de imponérsele en la hipótesis de no comparecer sin causa justificada.

En el supuesto de que no se haya solicitado por la parte interesada que el testigo fuese citado por el juzgado, la ley da por entendido que la parte que lo ha propuesto ha asumido la carga de hacerle comparecer a la audiencia. El litigante interesado, pues, puede ofrecer a su testigo y tomar a su expensa el presentarlo en la audiencia fijada, pero asumiendo el riesgo de que si el testigo no comparece, sin justa causa, de oficio o a pedido de la contraparte, se le tendrá, sin más trámite, por desistido al oferente. Al efecto, como queda señalado, cuando el juez no declara el desistimiento por propia iniciativa, debe existir petición expresa de la adversa.20

20 Testigos que comparecen sin notificación. La falta de notificación a los testigos que comparecieron a declarar, no puede invalidar la fuerza probatoria de sus declaraciones, por cuanto dicha omisión no ha impedido la defensa de los derechos de los litigantes. (Laconich, Prim. Supl. Pág. 64)

Excusación y negativa a responder

Si bien el testigo está obligado a comparecer y declarar, no siempre podrá ser compelido a ello. Pues le asiste la facultad de excusarse de concurrir, cuando la citación es nula, como cuando la cédula se notifica en un domicilio que no corresponde con el denunciado por el oferente, o la notificación se practicó en día feriado, o con un intervalo menor al indicado en el Código, salvo caso de audiencia anticipada por razones de urgencia (Art. 323, C.P.C.)

Podrá también aun concurriendo a la audiencia, negarse a declarar cuando la respuesta lo expusiere a un enjuiciamiento penal o comprometiere su honor., la hipótesis podría presentarse en la situación de tener que deponer sobre hechos que lo implicaran comprometiendo su responsabilidad personal por haber tenido en ellos actuación directa; o perjudicare su buen nombre las circunstancias a que hiciere referencia en su deposición. Igualmente se halla relevado de contestar si su respuesta significara revelar un secreto conocido en ejercicio de su profesión, o en el cumplimiento de un ministerio, como sería la del sacerdote que entra en conocimiento de un hecho o acontecimiento por un acto de confesión, o la del consejero moral o profesional que se halla en posesión de un secreto que se le ha confiado por quien ha solicitado de él una orientación o un dictamen (art. 330, C.P.C.). 21

Testigo imposibilitado de comparecer

El testigo puede encontrarse por razones de enfermedad o de fuerza mayor, a criterio del juez -es él quien debe decidirlo- imposibilitado de concurrir al juzgado para ser examinado. En la eventualidad señalada, la audiencia podrá llevarse a cabo en el domicilio del testigo, o en el lugar donde se encontrare.22

Al juez sólo le restaría ante la imposibilidad de la realización del careo, disponer nuevas declaraciones de acuerdo al interrogatorio que él, por su lado, formule. El art. 324 C.P.C., preceptúa: "Si alguno de los testigos se hallare imposibilitado de comparecer al juzgado o tuviere alguna otra razón atendible a criterio del juez para no hacerlo, será examinado en su domicilio, o en el lugar donde se encontrare, presentes o no las partes, según las circunstancias". El testigo podría tener algún motivo de carácter personal, profesional o circunstancial, atendible para ser examinado fuera de la sede del juzgado, pero tendría que ser excepcional y librado al criterio del juez. 22

Considerando el orden normal del proceso, y de la necesidad de un interrogatorio para que el testigo fuere examinado y brindara sus respuestas, en ausencia de las preguntas presentadas por escrito o formuladas oralmente por la parte interesada, en el acto de la audiencia, por no encontrarse presente, sería imposible obtener declaración alguna del testigo. La ley en la situación anotada presume la negligencia de la parte omisa y el desistimiento que se le adjudica cobra carácter de sanción. 23

21 El artículo consigna que el testigo podrá rehusarse a contestar las preguntas que se le dirigen si lo expusiera a revelar un secreto profesional o similar

22 Como sería, en un sanatorio, lugar de reclusión, de protección, etc.

Orden de las declaraciones

Citados los testigos y presentes éstos en la audiencia, se iniciará el acto tomándose declaración a cada uno de ellos sucesiva y separadamente, alternándose en lo posible los propuestos por el actor y con los del demandado.

22 Otra circunstancia en la que se le tendría al oferente por desistido de la prueba, se plantearía cuando no concurriere a la audiencia fijada para la declaración del testigo, por sí por apoderado, y no hubiere dejado interrogatorio al efecto. Pues, de ser así, existiendo interrogatorio presentado por el litigante interesado, aun en su ausencia se tendría que llevar a cabo la diligencia respectiva (Art. 325, C.P.C.)

23 Resumen: Testigos Admitidos Audiencia declarativa

1.- Declaraciones Todos en el mismo día o días corridos.

2.- Falta injustificada Se le fijará un siguiente bajo apercibimiento + multa

3.- Impulso procesal El impulso procesal es del peticionante

El juez podría variar el orden mencionado, estableciendo otro por razones especiales. En relación a los que se hallan declarando, los testigos que estuviesen aguardando su turno, como los que ya han prestado declaración, deberán permanecer en un lugar donde no puedan oír las deposiciones de los otros (art. 326, CPC). Una vez que hayan declarado, los que lo han hecho deberán permanecer en la sede del juzgado, lo que significa que deban hacerlo en el despacho del juez o en el lugar de realización de la audiencia, hasta que ésta llegue a su término, salvo que el juez dispusiere que puedan retirarse.

La retención de los testigos en la sede del juzgado, al alcance del magistrado, se explica teniendo en cuenta que éste podrá en caso de necesidad de una mayor aclaración-decretar el careo entre los testigos o entre estos y las partes. 25

Sólo cuando el careo fuere difícil o imposible de ser llevado a cabo por residir los testigos o las partes en diferentes lugares, el juez podrá disponer nuevas declaraciones conforme a interrogatorio que él formule (art. 333, C.P.C.). Asimismo podrá ordenar nuevas declaraciones en uso de su facultad de disponer pruebas de oficio.

El artículo 337 C.P.C. preceptúa: "El juez podrá disponer de oficio la declaración de testigos mencionados por las partes en los escritos de constitución del proceso. Asimismo, podrá ordenar que sean examinados nuevamente los ya interrogados, para proceder al careo o aclarar sus declaraciones". 26

Las partes pueden mencionar en su demanda, reconvención y contestación, a personas conocedoras de los hechos articulados por ellas en el juicio. Es respecto de esos testigos que el juez podrá disponer de oficio su declaración. Igualmente respecto de los que ya han declarado podrá ordenar un nuevo examen para proceder al careo, o persiguiendo aclarar las respuestas que ya han formulado.

25 Lastimosamente, no se cumple la disposición legal y difícilmente las partes también peticionan los careos.

26 Concuerda con el Art. 18 inc. c) del C.P.C.

Juramento o promesa de decir verdad

Por otra parte, antes de declarar los testigos siempre deberán prestar juramento o prometerán decir la verdad. A aquellos que no deseen prestar juramento, les bastará con la promesa de declarar la verdad, con lo que por otra parte, se obvia formalismo alguno. En el mismo acto se les informará de las consecuencias penales a que pueden dar lugar sus declaraciones falsas. El juramento es condición de validez del testimonio. El criterio sentado por la jurisprudencia. Lo mismo debe entenderse sobre la promesa de decir verdad. La omisión del juramento, aunque no sea sacramental, como en épocas pasadas, es un requisito exigido por la ley, de obligada observancia. "Son nulas las declaraciones de los testigos que no hubieren prestado juramento antes declarar, sin que obste para ello la circunstancia de no haberse promovido incidente de nulidad. La nulidad debe ser declarada por tratarse de un caso de nulidad absoluta y manifiesta", ha sentado nuestros Tribunales.

Los testigos también serán preguntados siempre, si se hallan o no comprendidos en las generales de la ley, es decir, por su nombre, edad, estado civil, profesión, nacionalidad y domicilio, si es pariente por consaguinidad, adopción o afinidad de alguna de las partes; si tienen interés directo o indirecto en el pleito; si es amigo íntimo o enemigo de alguna de las partes, y si es dependiente, acreedor o deudor de alguno de los litigantes o si tienen algún otro género de relación con ellos. Es decir, que deben ser preguntados por los datos de su identidad y filiación, como sobre las circunstancias que pueden influir sobre la imparcialidad de sus declaraciones.

Aunque las circunstancias individuales declaradas por el testigo no coincidieren totalmente con los datos que la parte hubiere indicado al proponerlo, dice finalmente el art. 328 del C.P.C., se recibirá su declaración si indudablemente fuere la misma persona y, por las circunstancias del caso, la contraria no hubiere podido ser inducida en error. Son nulas las declaraciones de los testigos que no hubieren prestado juramento antes de declarar, sin que obste para ello la circunstancia de no haberse promovido incidente de nulidad.

Forma de las preguntas.

Las preguntas deberán ser concretas y claras y sobre un solo hecho por vez. Nunca sugestivas28, vale decir, no deber ser concebidas en términos afirmativos ni sugerir las respuestas. No deben llevar implícitas en sí la contestación deseada por la parte interesada que ha propuesto al testigo. Tampoco deberán ser ofensivas ni vejatorias.27 Es decir, que las partes podrán hacerse las preguntas y observaciones que juzguen convenientes, siempre con autorización y por intermedio del juez, quien también podrá interrogarlo a los testigos de oficio, por propia iniciativa, sobre todas las circunstancias que fueren conducentes a la averiguación de la verdad.

Si los testigos fueren personas especializadas en alguna ciencia, profesión o industria, sus respuestas podrán contener referencias de índole técnica. En la circunstancia se estaría en presencia de un testigo-perito.

Forma de la respuesta

El testigo deberá responder de viva voz y sólo de palabra, sin valerse de notas o apuntes, salvo que por la índole de la pregunta el juez autorice a hacer uso de ellos. Pero cuando se tratase de sordomudo que sabe darse a entender por escrito, la situación, sin duda, variará; o que sabe comunicarse por otros medios30. En el caso cabe entender que puede ser de aplicación el artículo 299 C.PC.

27 Es lo que dispone el art. 329, C.P.C., al estatuir: "Las preguntas no versarán las que estén concebidas en términos afirmativos, sugieran las respuestas, sean ofensivas o vejatorias. No podrán contener referencias de carácter técnico, salvo que fuesen dirigidas a personas especializadas. Las partes podrán formular preguntas ampliatorias por intermedio del juez, una vez concluido el interrogatorio. Será aplicable en lo pertinente, lo dispuesto por el artículo 289".

28 Por interrogatorio sugestivo se entiende el que en la redacción de las preguntas incluye implícita la respuesta, de modo que el testigo al contestar la pregunta la repite simplemente como respuesta

30 Verbigracia, por señales, en cuyo caso el juez en desconocimiento de ellas, podrá nombrar intérprete

Respecto de la capacidad del sordomudo, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el inc. d) del artículo 37 del Código Civil. En la situación de darse la contestación valiéndose el testigo de notas o apuntes, se dejará constancia en el acta de las respuestas dadas mediante lectura de los mismos.

Razón de sus dichos

Al respecto, el artículo 331 del CPC, en su segunda parte dispone: "Deberá siempre dar razón de sus dichos expresando la forma en que tuvo conocimiento del hecho. Si no lo hiciere el juez lo exigirá".

La razón de los dichos debe darse en una forma que permita determinar la veracidad de los hechos, indicando las circunstancias y la intervención que tuvo el testigo en los hechos, o cómo ellos ocurrieron.

Dicho de otro modo, el testigo siempre deberá dar la razón, el motivo, las circunstancias en cuya virtud conoce los hechos sobre los cuales declara. Su omisión produce la nulidad de la declaración.

El saber el cómo y el porqué sabe lo que declara el testigo es fundamental para que el juez pueda apreciar la prueba rendida.

Preguntas ampliatorias y repreguntas

Las partes podrán formular preguntas ampliatorias por intermedio del juez, dice el art. 329, C.P.C.. Lo que puede hacer el oferente del testigo es –una vez contestadas todas las preguntas del interrogatorio- formularle preguntas ampliatorias que tiendan a dar mayores detalles y a aclarar las ya respondidas. Puede también formularle nuevas preguntas.

En cambió, la contraparte sólo podrá formular preguntas que recaigan sobre las respuestas dadas por el testigo, a lo que se les denominan repreguntas. Para dirigirle preguntas independientes de las ya contestadas, la contraparte tendría que ofrecer también como prueba la declaración del mismo testigo.

Falso testimonio u otro delito

Las declaraciones podrían ofrecer en determinados casos indicio grave de falsedad u otro delito, como calumnia, difamación, agravio, etc.. si ellos fueren suficientemente evidentes, el juez en auto fundado podrá decretar la detención de los presuntos culpables, remitiéndolos a disposición del juez competente, con copia de lo actuado (art. 334, CPC.)

Procedimiento: El juez en auto fundado tiene la facultad de decretar la inmediata detención del testigo o de otro presunto culpable, cuando las declaraciones ofrecieren indicios graves de falsedad u otro delito.

El juez de la causa se debe limitar a decretar la detención y remitir los presuntos culpables y los antecedentes del caso a la justicia del crimen. 31

Suspensión de la audiencia

Si en el día señalado no pudieren ser examinados todos los testigos propuestos por las partes en los escritos de constitución del proceso, se suspenderá la audiencia disponiéndose su continuación en los días siguientes hábiles, sin necesidad de nueva citación, notificándose en el acto y expresándose así en el acta que se extienda (art. 335 C.P.C).

El artículo 336 del C.P.C., previene que si el reconocimiento de algún lugar contribuyere a la eficacia del testimonio, podrá por disposición del juez, hacerse en él examen de los testigos. Indudablemente que la norma tiende a contribuir a una mayor clarificación de las circunstancias y de los hechos sobre los que deponen los testigos. Es facultativo del juez determinar que la declaración se efectué en el sitio donde ocurrieron los hechos.

31 El Código Penal considera al falso testimonio como un delito contra la Administración de Justicia. Se encuentra tipificado en los Arts. 193 y 194.

Prueba de oficio

El artículo 33 del C.P.C., dispone: "El juez podrá disponer de oficio la declaración de testigos mencionados por las partes en los escritos de constitución del proceso. Asimismo, podrá ordenar que sean examinados nuevamente los ya interrogados, para proceder al careo o aclarar sus declaraciones".32

La norma confiere al juez amplias facultades a fin de obtener el esclarecimiento de los hechos y así lograr que pueda llegarse a la verdad real.

Testigos domiciliados fuera de la jurisdicción del juzgado

El artículo 338 del C.P.C., dispone que: "En el escrito de ofrecimiento de prueba, la parte que hubiere presentado testigos que deban declarar fuera del lugar del juicio, acompañará el interrogatorio e indicará los nombres de los profesionales autorizados para intervenir en el diligenciamiento de la prueba, quienes podrán substituir la autorización". 33

32 En virtud del poder que le confiere el Artículo el juez podrá citar para declarar a las personas que habiendo sido mencionadas por las partes en los escritos de demanda, contestación, reconvención y su responde, por un motivo u otro, no prestaron declaración. También podrá citar a los testigos que ya fueron interrogados para aclarar sus declaraciones. Así mismo, podrá disponer el careo previsto en el Art. 33 del C.P.C.

33 Generalmente, se comisiona al Juez de Paz de una localidad a fin de realizar el diligenciamiento de la prueba testifical, en los lugares lejanos

En el caso se debe acompañar el interrogatorio al escrito en que se ofrece la prueba testimonial, no podrá reservarse por las partes hasta el momento de la audiencia en que deben declarar los testigos. Y eso porque el interrogatorio debe quedar a disposición de la contraparte, la que podrá observarlo y dentro de tercero día, proponer a su vez preguntas. Las que sean notoriamente impertinentes, el juez las podrá eliminar y agregar por su parte aquellas que considere convenientes. Es notable la participación de oficio que la ley le reconoce al juez en la obtención de la prueba testimonial: las facultades ordenatorias e instructorias que le concede.

Tanto la parte que ofrece la prueba como la contraria puede autorizar a otros profesionales para intervenir en el diligenciamiento de la prueba y éstos mismos profesionales pueden encomendar a otros para el contralor de las diligencias pertinentes, sustituyendo la autorización que reciban. La designación de los profesionales autorizados deberá hacerse constar en el oficio o exhorto remitido al juez comisionado. En el acto de la declaración los profesionales autorizados podrán ampliar el interrogatorio (arts. 339, C.P.C.)

Esos mismos testigos domiciliados fuera de la jurisdicción del juzgado, podrán, a pedido de cualquiera de las partes, ser citados ante el juez del proceso, con la condición de satisfacer los gastos correspondientes, es decir los del traslado, el viático y aún lo correspondiente al salario que reciban por su trabajo. Cualquiera de las partes podrá pedir que se cite ante el juez de la causa a los testigos propuestos por la contraria, siempre que se haga cargo de los gastos correspondientes; lo que podrá ser de interés cuando sea de mayor garantía que declaren ante el juez que dirige la causa que ante el que fuese comisionado.

El interesado en que el testigo sea citado ante el juez del proceso, deberá depositar en secretaría el importe del pasaje de ida y vuelta, más el viático que se estableciere, dentro del segundo día, más si no cumpliere con tal requisito, el juez librará el oficio pertinente de manera que la declaración del testigo se diligencia por el juez comisionado, (art. 340, C.P.C.).

Excepciones a la obligación de comparecer

Dispone el Art. 341: "Exceptuase de la obligación de comparecer a prestar declaración al Presidente de la República, a los miembros del Congreso, a los miembros de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, Ministros del Poder Ejecutivo, miembros del Tribunal de Cuentas, de los Tribunales de Apelación y Jueces de Primera Instancia, al Fiscal General del Estado, a los Prelados y a los Jefes de las Fuerzas Armadas en servicio activo con el grado de General o jerarquía equivalente. Dichos testigos declararán por escrito, con la manifestación de que lo hacen bajo juramento o promesa de decir verdad, a su elección, dentro del plazo que fije el juez, debiendo entenderse que no excederá de diez días si no se lo hubiere indicado expresamente.

La parte contraria a la que ofreció el testigo podrá presentar un pliego de preguntar a incluir en el interrogatorio, conforme a lo dispuesto en el artículo 339, primera parte."

Se le ha formulado críticas a la excepción a la obligación de comparecer que se le reconoce a ciertos personajes y jerarcas, por su jerarquía oficial, destacándose que dicha excepción plantea una discriminación que determina una diferencia con las demás personas que se hallan obligadas a comparecer y declarar ante el juez del proceso.

La observación efectuada al artículo 340, que es reproducción del artículo 203 del código de procedimientos derogado (salvo la diferencia en el grado militar y en lo dispuesto en el párrafo final que le reconoce a la parte contraria la facultad de presentar por su lado un pliego de preguntas a ser incluido en el interrogatorio) consiste en que no es lo mismo prestar declaración con el contralor de las partes y en presencia del juez de la causa que de oficio podrá también interrogar a los testigos, que hacerlo a solas en una ofician propia aun con la asistencia de un asesor especializado en la materia.

Idoneidad

La idoneidad de los testigos podrá probarse o cuestionarse por vía de incidente dentro del plazo de prueba. Todo el procedimiento incidental deberá cumplirse dentro del plazo probatorio. El artículo 342, C.P.C., consigna: "Dentro del plazo de prueba, las partes podrán alegar y probar, por vía de incidente, acerca de la idoneidad de los testigos. El juez apreciará, según las reglas de la sana crítica, y en oportunidad de dictar sentencia definitiva, las circunstancias y motivos que corroboren, disminuyan o invaliden la fuerza de sus declaraciones".

Todas las declaraciones –en principio- pueden ser ilustrativas del criterio del juez, pudiendo las partes alegar y probar, por vía de incidente dentro del plazo de prueba, todas aquellas circunstancias personales, morales o intelectuales referidas al testigo que puedan hacer desaparecer o disminuir la fe en el testimonio del declarante

La sana crítica se halla fundada en la lógica y en la experiencia y no es sinónimo de arbitrariedad. Siendo así, el juez al valorar la prueba testimonial deberá:

1.- Apreciarla teniendo en cuenta las circunstancias y motivos que corroboren, disminuyan o invaliden la fuerza de las declaraciones.

2.- Tener en cuenta la personalidad del testigo, es decir, moral, temperamento, carácter, conducta. De allí la importancia del principio de inmediación de la prueba (Art. 153, inc. a) C.P.C.)

3.-Considerar el tiempo transcurrido entre el momento en que ocurrieron los hechos y la fecha de la declaración.

4.- Tener en consideración si el testigo des de concepto y no de hechos (primero los hechos, después el concepto) sin descartar el valor del mismo para aclarar situaciones dudosas.

5.- Fijarse si el testigo conoce por sí los hechos referidos o por referencia.

6.- Ver si se trata de un testigo técnico (sin confundirlo con el perito) el que presenció los hechos por su naturaleza requieren conocimientos especiales. En este caso el testimonio brindado adquiere un especial valor.

7.- Tener en consideración las condiciones de tiempo, lugar, iluminación, etc., en los cuales se produjo la percepción de los hechos.

8.- Tener presente el modo como se formularon las preguntas: interrogativas, afirmativas o sugestivas; y se dieron las respuestas: animosidad, afectación, estudio previo, interés, simpatía, etc.

9.- Tener en cuenta la existencia de contradicciones sobre hechos de importancia para la decisión.

10.- Atender el motivo en el que se funda la declaración o razón de sus dichos.

Testigo Único

En el C.P.C. tampoco figura norma alguna sobre el punto, lo que hace sospechar que el legislador, por un lado, ha suprimido el principio testis unus testis nullus y, por otra parte, deja al juez en libertad, para en ciertos casos, decidirse por la declaración de un solo testigo.34

El principio de que no basta la declaración de un solo testigo para tener por probados los hechos, pertenece al sistema de las pruebas legales que fija por anticipado el valor de las pruebas en la ley, que ya no es compatible con el sistema de la sana crítica, acogido por nuestro ordenamiento procesal.35

34 En la actualidad el testimonio único testigo no debe ser desechado, sino que la apreciación de la prueba deberá ser más estricta y tener en cuenta la calidad del testigo.

35 Palacio señala sobre la cuestión que: "Actualmente, tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran aquella máxima es inaplicable, y que la declaración de un testigo único puede fundar una sentencia si merece fe de acuerdo con la aplicación de la sana crítica, y sin perjuicio de que la valoración de la prueba se efectué, en tal caso, con mayor estrictez"

SUMARIO 3:

De los impedimentos legales para rendir testimonio

Impedimentos a la prueba testimonial en la legislación civil. Impedimentos absolutos provenientes de incapacidad física e incapacidad mental. Concepto de enfermedad mental. Impedimentos provenientes de incapacidad moral. Impedimentos relativos. Restricción a la prueba testimonial por razón del valor de la obligación. Imposibilidad de usar la prueba testimonial para contradecir un texto escrito. El principio de prueba por escrito. Casos en que ha sido imposible obtener prueba escrita. Impedimentos provenientes de vínculos de parentesco. El sigilo profesional. El ministerio religioso.

De los impedimentos legales para rendir testimonio.

Con el transcurso de los años ha sido posible apreciar por parte de jueces y tratadistas, con ayuda de la experiencia y de la ciencia, especialmente de la psicología, que el testimonio se haya sometido a tal cantidad de factores, que no es posible confiar en él estrictamente.

En efecto, sabido es que cada persona constituye, desde el punto de vista psicológico, un mundo sui géneris, producto de la herencia, de la educación y del medio social en que el corresponde actuar. Por ello, se ha logrado establecer que la fidelidad de un testimonio depende de aquellas las que a su vez son factores determinantes de moralidad, de capacidad intelectual, de las disposiciones afectivas o del estado psíquico del testigo, factores que, al ser distintos en cada persona influyen poderosamente en la calidad y fidelidad de las percepciones.

Ello ha conducido a que modernamente ya no se considere a la prueba testimonial diga la confianza ilimitada que anteriormente se le otorgaba.

Esta, en síntesis, es la causa de que el legislador, desde tiempos antiguos, se halla preocupado por establecer restricciones e impedimentos para rendir testimonios.

Así, el DEUTERONOMIO Y EL LIBRO DE LA LYE DE MANU, EL DIGESTO, LAS LEYES DE PARTIDAS Y LAS ORDENANZAS DE MOULINS, con el fin de descartar el testimonio de quienes no ofrecían garantías suficientes de credibilidad, establecieron ciertos impedimentos para testimoniar, mediante los cuales no se admitían la declaración de los amigos o criados, de condenados, locos o gentes de mala reputación, de quienes se hallaron dominados por algún interés económico o el de aquellas persona excedidas de fatiga o apasionadas de amor.

Sin embargo, puede decirse que aparte de los casos mencionados, no existieron otras clases de impedimentos para declarar posteriormente se fueron consagrando en los códigos otras causas que tienden a impedir el testimonio de personas sospechosas.

Como nos haríamos interminables a tratar de mencionar aquí las causales que se han establecido en las distintas legislaciones para impedir la declaración de personas que no ofrecen las condiciones de fidelidad requeridas, creemos oportuno, sin embargo destacar en esta parte, la opinión del procesalista Prof. Dr. Víctor Riquelme quien en su Anteproyecto del Código Procesal Penal para el Paraguay dice: "Padecen de incapacidad moral y física por lo tanto no pueden ser creídos como testigo en ningún proceso: 1) Los que padezcan de trastorno mental y los epilépticos; 2) Los ebrios consuetudinarios, los toxicómanos o los que hubieren estado ebrios en el momento de producirse el hecho sobre el cual deponen; 3) Los que carezcan de industria o profesión honesta conocida; 4) Los quebrados fraudalentos; 5) Los que hubieren sido condenados por falso testimonio o por otro delito cometido con dolor y que tenga pena corporal; 6) Los ciegos y los sordos con relación a hechos que se perciban por los sentidos de que carecen, y los mudos, si no pueden expresar sus ideas por escrito". Finalmente, nos limitaremos a estudiar en forma específica el capítulo separado los impedimentos a que ha sido sometido el testimonio en nuestra legislación.

En consideración a la diferencia existente entre la legislación civil y la penal en materia de impedimentos a la prueba testimonial, creemos conveniente tratar separadamente el tema.

a) Impedimentos a la Prueba testimonial en la Legislación Civil.

Numerosos y de diversa índole son los impedimentos establecidos por nuestra ley civil para rendir testimonio, teniendo en cuenta en consideración distintos factores, a saber:

Impedimentos Absolutos

Se caracteriza los impedimentos absolutos para rendir testimonios a la inhabilidad del testigo para actuar como tal en toda clase de juicio. Existe para ellos, por disposición legal, incapacidad total para declarar. El testimonio de personas incapacitadas absolutamente para declarar no tendrá valor alguno y no podrá ser tenido en cuenta por el juez al dictar su fallo.

Impedimentos provenientes de la Incapacidad Física

La incapacidad física es la resultante de la pérdida o imperfección grave del órgano o sentido necesario para presenciar, observar o apreciar el hecho correspondiente. Estas palabras, por ser suficientemente claras sobre el caso en cuestión no permiten mantener mayores comentarios sobre el particular, bástenos, sin embargo, exponer un ejemplo. Si una persona ciega declara sobre un acontecimiento que debió haber sido percibido por el órgano de la vista, aún cuando el resto de sus sentidos se hallen normales, su declaración no tendrá valor alguno y deberá ser desechada de oficio por el Juez.

Impedimentos provenientes de la incapacidad mental.

Sabemos que la inhabilidad proveniente de alteraciones mentales se presume en locos imbéciles, en los que estuvieren embriagados, ya sea en el momento de la percepción de los hechos, como en aquél en que hagan su relato ante el juez, y en aquellas personas que por cualquier causa tuvieran alterada su razón. Se exige aquí, como registro indispensable para rendir testimonio la sanidad mental del testigo. En efecto se consideran tres etapas principales en la producción del testimonio:

a) En la primera de ellas el testigo, pro medio de sus sentidos percibe los hechos sobre los cuales versará su declaración. Es claro, que en un enfermo mental, especialmente en aquellos que sufren alucinaciones producidas por intoxicación alcohólica o cualquiera otra causa, no puede cumplirse cabalmente este primero y esencial momento del testimonio.

b) En esta segunda etapa, la del recuerdo, juega un papel principalísimo la memoria, que viene a fijar de manera precisa y acorde con la realidad los hechos captados. La ciencia ha podido establecer que en cierta categoría de enfermos mentales, tales como los epilépticos, anestésicos, ebrios consuetudinarios u oligofrénicos, la memoria se halla perturbada en tal forma que no ofrece garantías como para creer en su fidelidad y exactitud.

c) Por último, la tercera etapa que debe llenarse en la producción del testimonio está constituido por el relato que hace el testigo, ante el juez que se lo solicite de los hechos percibidos y memorizados. Tampoco este último escalón es posible suponer que pueda ser cumplido por personas que tengan alteraciones mentales, ya que, movidos por éstas, falsearán su declaración, según sea la clase de anomalía de que padezcan.

En consideración a la importancia que tiene en la producción de un buen testimonio el estado mental del testigo, consideramos necesario exponer brevemente la noción de enfermedad mental, para poder concluir, al contrario sensu, cuando una persona es sana de mente y por tanto hábil para rendir una buena declaración.

CONCEPTO DE LA ENFERMEDAD MENTAL: Para exponer la noción de enfermedad mental es preciso valerse de las opiniones autorizadas por la psiquiatría. Por ello citaremos aquí el concepto de dos destacados especialistas en la materia:

Para el Dr. LUIS JAIME SÁNCHEZ la enfermedad mental "se trata ante todo por sobre todo, de una alteración patológica de la mentalidad, entendiendo por mente no solamente las capacidades superiores de la inteligencia y de la razón, sino el conjunto de fuerzas propulsoras y orientadoras de la persona (instintos, sentimientos, afectos, emociones, etc.)

De tal manera juzgada y estudiada la enfermedad mental significa ante todo, un profundo trastorno de todas y cada una de las fuerzas propulsoras del individuo en cuando éste es un ser de razón y en cuanto hace parte de una sociedad organizada y consciente" (Sánchez Luis Jaime, Tratado de Clínica de las Enfermedades Mentales).

El Profesor VALLEJO NÁJERA cree que "el concepto de enfermedad psíquica, comprende no solamente los trastornos caracterizados por desórdenes de la afectividad, de la inteligencia, de la voluntad y de los instintos, sino también de la detención del desarrollo de las funciones intelectuales y las anormales reacciones y actitudes de la personalidad".

Y agrega el profesor las siguientes palabras, que nos suministran un elemento indispensable para la determinación de la enfermedad mental: "La medicina somática difícilmente separamos lo hígido de lo patológico, de limitación más dificultosa cuando se trata de la enfermedad psíquica; tan difusos son los límites y tan infinitas las gradaciones entre lo normal y lo patológico del psiquismo. Prescindiendo de las especulaciones doctrinales, sentamos que con arreglo a un criterio objetivo y empírico, en medicina mental entendemos por morboso, ante las alteraciones cualitativas como las cuantitativas de la actividad psíquica.

El concepto de "alteración cuantitativa" es fácilmente comprensible, pues se refieren a fenómenos que nunca se observan en el individuo normal; sí en la clínica en la vida social, observamos fenómenos psíquicos no apreciables en el sujeto normal, tenemos alteración cualitativa, estamos en presencia de la enfermedad psíquica. En cambio las alteraciones cuantitativas, hacen referencia a la magnitud y relaciones de la actividad psíquica; así, la decencia es la debilitación de la inteligencia, o pérdida de la misma y la oligofrenia es la detención del desarrollo intelectual en límites inferiores al medio normal. (Vallejo Nájera A., Tratado de Psiquiatría).

Expuesta así la noción de enfermedad mental, a la luz de la psiquiatría moderna, nos hallamos ante un criterio seguro para interpretar correctamente la Ley, sin entrar a distinguir entre las distintas especies de anomalías. Bástanos saber, por tanto, en que caso debemos considerar a una persona mentalmente enferma, para concluir que se halla cobijada para un impedimento de carácter absoluto para rendir testimonio, proveniente de su incapacidad mental. Y seguidamente nos ocuparemos de los impedimentos provenientes de incapacidad moral para actuar en juicio, es decir para testimoniar.

Impedimentos provenientes de incapacidad moral

Es este otro de los impedimentos de carácter absoluto establecido por nuestra ley civil para actuar en juicio en calidad de testigo. Se hallan comprendidos dentro de esta especie de inhabilidad, aquellas personas que hayan sido condenadas en sentencia ejecutoriada por cualquiera de los delitos de perjurio o falsedad. Es tan claro el texto legal en esta materia, que consideramos inútil extendernos sobre el particular. Anotamos tan solo que cuando en un testigo se presente algún síntoma para colocarlo en alguno de los impedimentos que hemos visto, podrá el juez aún de oficio, desechar su declaración, explicando, eso sí, las razones de su determinación. La declaración así afectada, que sea recibida por el juez, no producirá efecto alguno, ya que está viciada de nulidad.

Impedimentos Relativos

Los impedimentos relativos, que se hallan consagrados en el código en el art.315 del C.PC., se refieren a ciertas y determinadas categorías de negocios y provienen no de incapacidad física, mental o moral, sino de vinculo de parentesco o afección, y de intereses económicos existentes entre el testigo y la parte interesada en la declaración, el artículo citada del código procesal civil supone parcialidad para declarar en las siguientes personas, las que se hallan para hacerlo relativamente impedidas.

Esta clase de impedimentos, a diferencia de los absolutos deber alegados por la parte o partes contra la cual presume la ley que el testigo va a declarar en forma parcial, no siendo permitido, además, que el juez rechace de oficio un testigo comprendido en alguno de los casos mencionados.

Y aún más, autoriza la Ley la admisión y recepción de esta clase de testimonios por petición expresa en ese sentido, hecha por la parte a quien perjudicaría esa declaración. En este caso deberá apreciarse por el juez la integridad de la deposición, esto es, tanto en lo favorable como en lo desfavorable para la parte que se hizo la solicitud. Puede ocurrir también que el peticionante, teniendo en consideración las circunstancias que hacen a la ley presumir parcialidad, solicite la percepción de la declaración para que esta sea tenida en cuenta solamente en aquello que lo favorezca.

Es ésta una aceptación de la declaración bajo beneficio de inventario.

Con el fin de fijar nuestro criterio en relación con el régimen de impedimentos a que se refiere el Art. 315 del código comentaremos brevemente las causales mencionadas.

Se refiere el primer numeral a impedimentos provenientes de vínculos de sangre, que supone la ley ser tan grandes como para impedir la imparcialidad de las declaraciones. Ello ha sido considerado por la mayor parte de las legislaciones extranjeras, las que rechazan como la nuestra, el testimonio del cónyuge, de los ascendientes y de los ascendientes.

Creo que si bien es cierto que los vínculos de sangre son en muchos casos tan fuertes como para prevalecer sobre la buena fe que se presume en el hombre, no es menos cierto que esos mismos vínculos, en muchos caos, antes de constituirse en un motivo de parcialidad, servirán para obtener buenas declaraciones, ya que no hay que olvidar que los nexos familiares, como dice GORPHE, producen lo mismo el odio que el amor, dando lugar a situaciones tan variables que, en ocasiones, un pariente lejano podrá actuar con menos imparcialidad que uno próximo. Desafortunadamente, con el sistema de impedimentos establecidos por el Código, la justicia se ve privada en ocasiones de buenos testigos que son recusados por motivos de parentesco o tiene que admitir algunos que no ofrecen condiciones aceptables de credibilidad, pero que por no haber sido tachados por la parte facultada para ello deben ser tomados en consideración.

Se podrá argumentar por algunos, que los resultados de la experiencia nos indican que los vínculos de sangre son en gran mayoría de los casos causa determinante de testimonios parcializados, por lo cual es necesario consagrar como norma general de exclusión, a pesar de que existen casos aislados en que ello no ocurra.

A ellos respondemos que las ocasiones en que prima la buena fe y la honradez sobre los vínculos de sangre, si bien reconocemos con minoría no tan pequeños como para no ser considerado por los jueces, quienes deben tender siempre y por todos los medios hacia el logro de la verdad.

Por tanto, creemos que al fin de no excluir sistemáticamente el testimonio de las personas a que se refieren el del Art. 315 del Código Procesal Civil, debería establecerse un criterio de apreciación objetiva de la prueba, en el cual podrían admitirse testimonios como los aquí comentados pudiendo los jueces apreciarlos a la luz de la sana crítica, sin que tuvieran que someterse, como en el momento actual, a la voluntad de la parte facultada por la ley para recusar el testimonio. El interés demostrado por la ley paraguaya, a fin de obtener testimonios libres de sospecha nos parece excesivo, pues de esta manera restringen las pruebas y se hace más difícil el logro de la verdad.

En relación con el resto de los numerales del artículo ya citado, que se refieren a impedimentos consagrados por razón de intereses económicos o falta de libertad económica, pueden anotarse también que si bien no negamos las razones que tuvo en cuenta el legislador para presumir parcialidad en personas ligadas con nexo económicos con algunas de las partes en juicio, no consideramos que esta sea una razón suficiente como para hacernos creer en la conveniencia de desechar las declaraciones de las personas a que se refiere; pues si analizamos con detenimiento los motivos por los cuales se establecieron estos impedimentos, esto es el interés económico o afectivo, llegaríamos a la conclusión de que difícilmente podríamos encontrar testigos que no tuvieron nexo o interés con alguna de las partes en juicio, lo que nos obligaría a rechazar tal cantidad de testigos, que suprimiríamos en la práctica la prueba testimonial, con enorme perjuicio para la administración de justicia.

Somos partidarios, por tanto, de reducir al formalismo, de suprimir la exclusión de testigos o implantar un sistema más amplio en el cual el juez puede interpretar debidamente y valorar toda clase de testimonios, así sea el de personas ligadas por vínculos de sangre.

Para lograr este objetivo, el juez deberá poderse valer de la moderna ciencia del testimonio y de los valiosos resultados obtenidos por la psicología experimental y la psicología judicial, que le permitirán apreciar, de acuerdo con sus propias observaciones, en que caso un testigo puede ser considerado como nulo, es decir en este caso no valorando su declaración, aunque este testigo no posea vínculos de ninguna clase con las partes y en cuales deberá considerarlo como buena, es decir, valorando en este caso su declaración, así se halle ligados éste bajo cualquier circunstancia con ellas. Esta labor es incompatible con el actual sistema, que de una manera objetiva y fría determina de antemano que testigos deben aceptarse y cuales deben rechazarse. En esta materia podemos citar a GORPHE quien dice "Cualquier perfeccionamiento que pudiera ser aportado a este sistema legislativo sería de una utilidad reducida no pudiéndose aplicar más que a los testigos sospechosos de mala fe cuando los más peligrosos son sin duda los que ofrecen una apariencia más bella. No dejará de subsistir la necesidad de un método de crítica para todos los testigos, muchos de los cuales escapan a las prohibiciones del legislador (Gorphe, obra citada pág. 33).

Restricción a la prueba testimonial por razón del valor de la obligación.

El articulo 706 del Código Civil, estatuye: "Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez jornales mínimos establecidos para la capital deben hacerse por escrito y no podrán ser probados por testigos".

Lo que no está permitido es probar mediante testigos la existencia o la modificación del contrato mismo entre las partes, según el valor que tiene en el momento de la celebración. Es decir la prueba testimonial no es admisible para: a) probar la existencia o las modificaciones del contrato; b) probar un error material o interpretar el contrato.

La razón por la cual se ha establecido esta clase de limitación al uso de la prueba testifical, parece obedecer a la costumbre de los pueblos, en virtud de la cual las obligaciones de elevadas cuantía se consignaban por escrito. Esta práctica se generalizó, formó costumbre sobre este hecho determinado y llego a ser consagrado en la mayoría de las legislaciones. El límite de la suma de DIEZ JORNALES MÍNIMOS, por debajo del cual es posible hacer uso de la prueba testimonial, ha sido fijado por el legislador teniendo en cuenta diversos factores, entre los cuales merece destacarse: el pequeño volumen de contratos y obligaciones inferiores a doscientos pesos fuertes; la cualidad de las personas entre quienes se realizan estas transacciones con mayor frecuencia, y los problemas a que ellas se ven enfrentadas a causa de su poca ilustración, cuando tienen que someterse a la formalidad del escrito. De otro lado, es conveniente aclarar de una vez que la formalidad comentada es un requisito establecido por la ley "ad probationen", esto es, para que una de la partes pueda probar en juicio una obligación a cargo de la otra, ya que las disposiciones citadas no exigen la constancia por escrito como condición indispensable para la existencia de actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de doscientos pesos fuertes, a la sazón de dos guaraníes, sino como formalidad necesaria para ser probados en juicio por medio de la prueba testifical.

En consecuencia, siempre y cuando no se trate de actos solemnes, en cuyo caso el requisito es "ad solemnitates", la falta del escrito no quita validez al acto en cuestión. Solo que no podrá probarse por medio de testigos y será necesario recurrir a cualquier otro de los medios probatorios admitidos por la ley.

Determinación del valor de la obligación

Para saber con certeza cuando una obligación debe constar por escrito, se hace indispensable determinar el valor de la misma, es decir su cuantía.